Mikä merkitys on sidosyksikön määrittelyllä?
Normaalisti hankintalain kynnysarvot ylittävät julkiset hankinnat on kilpailutettava. Poikkeuksellisesti se voidaan tehdä suoraan ilman kilpailuttamista silloin, kun hankintayksikkö tekee hankinnan omalta sidosyksiköltään.
Lisäksi sidosyksikkö, joka on itsekin hankintayksikkö, voi tehdä hankintoja siihen määräysvaltaa käyttävältä hankintayksiköltä (käänteinen sidosyksikköhankinta) ja saman hankintayksikön määräysvallan alaiset sidosyksiköt toisiltaan (”in-house sisters” -hankinta) ilman kilpailutusvelvollisuutta.
Käytännössä sidosyksiköt ovat olleet lähinnä kuntien ja myöhemmin myös hyvinvointialueiden omistamia yhtiöitä.
Myös järjestöillä voi olla sidosyksikköjä
Sote-järjestöjen pohtiessa mahdollisia yhteistyön muotojaan yhtenä mahdollisuutena esiin on noussut myös yhteisen yksikön, lähinnä yhtiön, perustaminen, jolle joitakin toimintoja voitaisiin ulkoistaa. Tämä on kiinnostanut etenkin sellaisia järjestöjä, jotka joutuvat kilpailuttamaan hankintansa hankintalain mukaisesti.
- Lue lisää: SOSTEn artikkeli 24.1.20219: Kilpailuttamisvelvollisuus
Ajatuksena on, että toimintojen keskittäminen yhteisesti omistettuun yhtiöön ja niiden ostaminen sieltä ilman kilpailuttamisvelvollisuutta voisi olla hallintoa keventävä ja edullinen ratkaisu. Kilpailuttamiselta voidaan tällä järjestelyllä kuitenkin välttyä vain silloin, kun kyseinen yhtiö tai muu toimija (jäljempänä ”oikeushenkilö”) täyttää hankintalain mukaisen sidosyksikön kriteerit.
Sidosyksikkö, yhteishankintayksikkö vai in-house -yksikkö?
Sidosyksikön kriteereistä on ollut viime vuosina epäselvyyttä julkishallinnossa. Epäselvyyden on ainakin osittain arveltu voivan johtua siitä, että jotkin sidosyksiköt ovat samalla myös yhteishankintayksiköitä, jolloin näiden yksiköiden kriteerit ovat menneet sekaisin keskenään. On syytä painottaa, että sidosyksikkö ja yhteishankintayksikkö ovat eri asioita ja kummallakin on omat kriteerinsä. Tässä kirjoituksessa käsitellään vain sidosyksikön kriteerejä.
Hankintalaissa puhutaan nimenomaan sidosyksiköstä, ei in-house -yksiköstä tai -yhtiöstä. Koska in-house -termillä tarkoitetaan yleisesti omaa tuotantoa ja sidosyksikköhankinnat on alun perin määritelty näennäisiksi in house-hankinnoiksi (quasi in-house -procurement), on mielestäni selvintä pitäytyä suomenkielisessä ”sidosyksikkö”-termissä.
Sidosyksikön tunnusmerkit
Hankintalain mukaan sidosyksikön tulee täyttää seuraavat edellytykset:
- Sidosyksikön tulee olla hankintayksiköstä muodollisesti erillinen ja päätöksenteon kannalta itsenäinen yksikkö;
- hankintayksikön tulee yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa sidosyksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa;
- sidosyksikkö saa harjoittaa enintään viiden prosentin ja enintään 500 000 euron osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on (tämä on niin kutsuttu ulosmyyntiraja);
- sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.
Kriteerit tulevat suoraan EU:n hankintadirektiivistä, lukuun ottamatta ulosmyyntirajaa, jossa kansallisesti on menty direktiivin vaatimuksia pidemmälle. Direktiivi sallii ulosmyynnin aina 20 prosenttiin liikevaihdosta, eikä sille ole asetettu euromääräistä rajaa.
Ulosmyyntirajaa koskevia tarkennuksia
Ulosmyyntirajan prosenttiosuutta määritettäessä perusteena on käytettävä sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräistä kokonaisliikevaihtoa tai muuta vastaavaa toimintaan perustuvaa määrää
Viiden prosentin ulosmyyntirajaa ei sovelleta silloin, kun muiden kuin määräysvaltaa yksikköön käyttävien hankintayksiköiden kanssa harjoitetun liiketoiminnan arvo on sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden ajalta keskimäärin alle 100 000 euroa vuodessa. Silloin sovellettavaksi tulee hankintadirektiivin 20 prosentin ulosmyyntiraja.
Euromääräistä ulosmyyntirajaa ei sovelleta, ja prosentuaalinen raja on 10 prosenttia silloin, kun hankintalaissa säädetyllä tavalla on avoimuusilmoituksen kautta todennettu, että sidosyksikön liiketoimintaa vastaavaa markkinaehtoista toimintaa ei ole.
Määräysvaltaa koskevia tarkennuksia
Hankintadirektiivissä on täsmennetty, että hankintayksikön katsotaan käyttävän yksikössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään, jos se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin.
Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintayksikön määräysvallassa.
Hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos seuraavat edellytykset toteutuvat:
- sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista
- hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin
- sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.
Omistus ei itsessään takaa määräysvaltaa
Markkinaoikeus (MAO) on paneutunut määräysvaltakysymykseen perusteellisesti viime vuonna antamassaan Sarastia Oy:tä koskevassa ratkaisussa MAO:154/2024. Kyseessä oli hyvinvointialueen (hankintayksikkö) Sarastialta tekemä sidosyksikköhankinta. Hyvinvointialue omisti 0,04 prosenttia yhtiöstä. Vaikka hyvinvointialueen omistusosuus yhtiöstä oli hyvin pieni, yhtiöön oli tehty järjestelyjä, joiden esitettiin tuottavan hyvinvointialueelle säädösten tarkoittaman määräysvallan.
MAO totesi alkajaisiksi EU:n tuomioistuimen hyväksyneen sen, että tietyissä olosuhteissa määräysvaltavaatimus voi täyttyä jopa silloin, kun viranomaisella on aivan minimaalinen omistus julkisen yrityksen pääomasta. Unionin oikeuskäytännön mukaan asiaa on arvioitava ottamalla huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset säännökset ja olosuhteet. Jotta määräysvallan edellytykset täyttyisivät, hankintayksikön tulee voida käyttää sidosyksikköön rakenteellista ja toiminnallista määräysvaltaa, jonka tulee olla todellista.
Tämän jälkeen MAO arvioi hyvinvointialueen muodollisia ja tosiasiallisia mahdollisuuksia vaikuttaa yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. MAO tarkasteli osakeyhtiölakia, yhtiön yhtiöjärjestystä, osakassopimusta, hallitusta, nimitysvaliokuntaa ja neuvottelukuntaa sekä arvioi niiden merkitystä käytännön toiminnassa. MAO katsoi, että vaikka kaikkia vaikutusmahdollisuuksia arvioitaisiin yhdessä kokonaisuutena, hyvinvointialueen ei voida arvioida käyttävän yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sellaista todellista määräysvaltaa Sarastia Oy:öön, että yhtiötä olisi pidettävä hankintayksikön sidosyksikkönä. Lisäksi MAO totesi, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella hyvinvointialue ei ollut myöskään tosiasiallisella toiminnallaan Sarastia Oy:n osakkeenomistajana osoittanut käyttävänsä yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa sellaista määräysvaltaa yhtiössä, että asiaa olisi syytä arvioida toisin. Myöhemmin markkinaoikeus antoi myös kaksi muuta ratkaisua MAO:353/2024 ja MAO:500/2024, joissa se katsoi, ettei omistajalla ollut sidosyksikkösuhteeseen vaadittavaa määräysvaltaa.
MAO:n ratkaisut eivät vielä ole vielä ole lainvoimaisia, mutta ne kuvastavat hyvin määräysvallan merkitystä sidosyksikön määrittelyssä. Kannattaa huomioida se, että suurikaan omistusosuus ei välttämättä yksinomaan riitä sidosyksikkösuhteen syntymiseen, ellei siihen liity tosiasiallista määräysvaltaa.
On myös syytä huomioida myös ne seuraukset, joita jonkin osakkaan määräysvallan puutteeseen tai menettämiseen liittyy. Jos katsotaan, että osakkaalla ei ole omistamaansa yhtiöön vaadittavaa määräysvaltaa, yhtiö ei ole osakkaan sidosyksikkö. Tällöin kyseiselle osakkaalle suuntautuva myynti katsotaan yhtiön ulosmyynniksi. Jos yhtiön ulosmyyntiraja ylittyy, yhtiö menettää sidosyksikköasemansa kaikkien muidenkin omistajiensa osalta.
Järjestöjen osalta erityisesti huomioitavaa
Järjestöjen hankintayksikköasema on Suomessa pääsääntöisesti perustunut julkiselta taholta saatuun rahoitukseen (hankintalain 5. pykälän 2. momentin 1. kohta). Esimerkiksi STEA tulkitsee kaikkien avustamiensa järjestöjen olevan lainkohdan tarkoittamia julkisoikeudellisia laitoksia, jos niiden rahoituksesta yli puolet koostuu julkisista tuista.
Järjestöjen rahoitus vaihtelee vuosittain. Tämä tarkoittaa sitä, että myös järjestön hankintayksikköasema voi vaihdella vuosittain saatujen avustusmäärien perusteella. Jos järjestö lakkaa olemasta hankintayksikkö, myös sen mahdollinen sidosyksikkö lakkaa olemasta sidosyksikkö, koska sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa. Yhtiö ei siis ole enää yhdenkään omistajansa sidosyksikkö.
Muutoksia tulossa
On syytä korostaa, että sidosyksikkösääntely perustuu hankintadirektiiviin. Kansallisesti siitä voidaan käytännössä poiketa vain normeja tiukentamalla, kuten edellä kerrotusti on sidosyksikkökriteerien osalta tehty. Nyt sääntelyä esitetään kiristettäväksi edelleen.
Petteri Orpon hallitusohjelman mukaan sidosyksikköjen käyttö on lisääntynyt, ja sitä tulee rajoittaa. Tätä on pyritty toteuttamaan hankintalain uudistamista valmistelleessa työryhmässä, jonka mietintö on lausuntokierroksella 15.1.–11.3.2025.
Mietinnössä lakiin esitetään lisättäväksi hallitusohjelman kirjauksen mukainen vaatimus, jonka mukaan vastaisuudessa hankintayksikön omistusosuuden sidosyksiköstä tulee olla vähintään 10 prosenttia. Kunkin omistajan tulisi hallita vähintään kymmenesosaa yhtiön äänimäärän tuottavista osakkeista tai vastaavasta osuudesta. Omistusosuutta koskeva vähimmäisvaatimus kohdistuisi sellaisiin sidosyksiköihin, jotka toimivat osakeyhtiö-, säätiö- taikka yhdistysmuotoisena. Omistusta koskevaa vähimmäisvaatimusta ei siten sovellettaisi kuntalain mukaisiin kuntayhtymiin.
Lisäksi sidosyksikköä koskevaa 10 prosentin vähimmäisomistusvaatimuksessa tulisi huomioida emoyhtiö ja sen tytär- ja osakkuusyhtiöt. Tarkoitus on estää erilaiset keinotekoiset järjestelyt, joiden ilmeisenä tarkoituksena olisi kiertää 10 prosentin vähimmäisomistusvaatimusta esimerkiksi siten, että omistusosuusehdon välttämiseksi sidosyksikkö toimisi emoyhtiönä ja omistukset jaettaisiin sen pienempiin, tytär- tai osakkuusyhtiöihin, tai joissa omistus ketjutettaisiin muulla tavoin siten, että kussakin yhtiössä 10 prosentin vähimmäisomistusehto täyttyisi.
Hallitusohjelman omistusosuutta koskevaan kirjaukseen lienevät vaikuttaneet edellä mainitun tyyppiset, runsaasti mediahuomiotakin saaneet, hyvinvointialueiden sidosyksikköhankintoina tekemät hankinnat yhtiöiltä, joista ne omistivat vain hyvin pienen osuuden. Kirjauksen yhteydessä huomiotta näyttää jääneen se, että sidosyksikkösuhteen arvioinnissa ratkaisevaa ei ole omistusosuuden suuruus, vaan hankintayksikön määräysvalta sidosyksikköön. Lakiin ehdotetulla omistusosuutta koskevalla muutoksella ei ole vaikuta tähän seikkaan.
Sidosyksikköjä koskevat muutokset tulisivat voimaan 1,5 vuoden siirtymäajalla, paitsi jätealalla, jonka osalta siirtymäaika olisi 2,5 vuotta.
Nykyistä hankintalakia säädettäessä kovin debatti käytiin sidosyksikön ulosmyyntirajasta, josta lakia valmistelleen työryhmän edustajien näkemykset vaihtelivat nollan ja direktiivin mukaisen 20 prosentin välillä. Asia ratkaistiin poliittisella päätöksellä edellä kuvatulla tavalla. Nyt lausunnolla olevasta sidosykkösäännöstä koskevasta muutosehdotuksesta on vielä enemmän näkemyseroja, mitä ilmentävät mietintöön jätetyt lukuisat eriävät mielipiteet. Asiasta kiinnostuneen kannattaakin perehtyä niihin.
SOSTE tulee laatimaan hankintalakimietinnöstä oman lausuntonsa ja kerää sitä varten näkemyksiä jäseniltään. Niin sidosyksikköjä kuin muitakin mietintöä koskevia näkemyksiä voi toimittaa allekirjoittaneelle.
- Lue lisää: SOSTEn uutinen 22.1.2025: Hankintalakia uudistetaan – luonnos lausuntokierroksella
SOSTEn lakimiehet vastaavat verkkosivujemme Kuukauden kysymys -palstalla kerran kuukaudessa ajankohtaisiin järjestökentän kysymyksiin.